Integración vertical e inmovilidad administrativa: victoria pírrica.
Por Cristóbal Osorio Vargas | Disponible en www.laleyaldia.cl
Las recientes sanciones que la Superintendencia de Salud ha impuesto a las Isapres Masvida y Cruz Blanca (Resolución Exenta N° 371 y Resolución Exenta N° 373, ambas del 24 de noviembre de 2017) por integración vertical relevan dos situaciones que merecen el mayor interés y análisis: por un lado, la inmovilidad administrativa, circunstancia que acontece cuando las autoridades renuncian a ejercer sus competencias de fiscalización y sanción, ya sea, por una interpretación errada del ámbito de sus potestades o, derechamente, por el voluntarismo exacerbado en mantener “buenas relaciones” con el regulado, cuestión que da lugar a la llamada “captura del regulador” y, por otra parte, dan cuenta de un modus operandi de los agentes del mercado de la salud privada en Chile que juegan al límite de la regulación o que, operan fuera de los marcos legales y reglamentarios, en cuanto a la prohibición de injerencia por parte de las aseguradoras (Isapres) en la administración de los prestadores de salud (Clínicas u otros recintos de atención médica).
¿A qué nos referimos con inmovilidad administrativa?
El día 6 de noviembre de 2015, el suscrito, junto a otros dos abogados, presentamos una denuncia ante la Superintendencia de Salud por infracciones al artículo 173 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud. En aquella oportunidad hicimos presente a la institución fiscalizadora que, pese a existir una prohibición legal de integración vertical entre las Isapres y los prestadores de salud, en cuanto a su gestión, existirían efectivamente administraciones conjuntas entre aseguradoras previsionales de salud y prestadores de servicios de salud. Aquellas conductas no solamente vulnerarían el artículo 173 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, sino que, además, implicarían infracciones a las propias normas de interpretación legal emanadas de la Superintendencia de Salud, nos referimos a la Circular IF/N° 211, de 24 de febrero de 2015.
Le hicimos presente, asimismo, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley N° 19.937 y lo señalado en el Capítulo VIII del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, especialmente en lo dispuesto en los artículos 107 y 110, del referido cuerpo legal, era precisamente la Superintendencia de Salud la institución encargada de velar por el cumplimiento del artículo 173, ya citado. Hicimos expresa mención de las diversas herramientas fiscalizadoras que el legislador había contemplado para el cumplimiento de tales atribuciones y solicitamos, en cuanto partes interesadas en el procedimiento administrativo sancionador, que se decretasen una serie de diligencias probatorias.
En resumen, denunciamos eventuales infracciones a la normativa de competencia de la Superintendencia de Salud; y le indicamos a la autoridad administrativa, que el marco jurídico legal la dotaba de amplias potestades de fiscalización y sanción.
Pese a ello, quedamos perplejos cuando nos fue notificado el Ordinario IF/N° 3787, de 15 de junio de 2015. A través de su oficio, la Intendencia de Fondos y Seguros Previsionales de Salud rechazó nuestro requerimiento, principalmente, por que, a juicio de la autoridad, los denunciantes no aportamos antecedentes meritorios que permitiesen acoger la solicitud de sanción.
En efecto, la autoridad administrativa encargada de la supervigilancia de las Isapres no solamente no había accedido a nuestras solicitudes de diligencias probatorias, sino que derechamente rechazó nuestra petición en base, a una supuesta, falta de antecedentes suficientes, haciendo recaer todo el peso probatorio del procedimiento administrativo en la parte denunciante, olvidando por completo la obligación legal que le competía en el sentido de dar impulso de oficio a la investigación.
Asimismo, señaló que la normativa de salud no incluiría dentro de la órbita de competencia de la Superintendencia de Salud, la fiscalización de las sociedades dueñas o propietarias de las Isapres, bajo la figura del holding. Al respecto, señaló: “Finalmente, sin perjuicio de la opinión personal que pudiera tener esta Intendenta en relación a esta materia -no necesariamente coincidente con la de los reclamantes- las actuaciones de este Organismo Fiscalizador deben enmarcarse dentro de las facultades que la ley le ha otorgado y en ningún caso puede extralimitarse en el ejercicio de ellas, para riesgo de caer en actuaciones ilegales. Así las cosas, lo solicitado por los reclamantes, excede la competencia de esta Institución, no sólo en temas de libre competencia como se señaló anteriormente, si no que también en lo que dice relación con la fiscalización de holdings respecto de los que no se posee facultad alguna.”
Así, la Superintendencia de Salud de autodeterminaba como un león sin dientes y garras, una autoridad que velaba por el cumplimiento de normas, sin herramientas de fiscalización y sanción respecto al regulado a quien el legislador le encomendó supervigilar con el objeto de velar por la protección del bien jurídico de la salud. Un dilema al menos Kafkiano, porque aún no entendemos, qué haría la autoridad si consideraba que el ordenamiento no le daba herramientas. Posiblemente, estábamos en presencia de una autoridad capturada por intereses.
Ahora bien, más allá de la falta de aplicación del principio de oficialidad de la autoridad administrativa, lo que evidencia la Superintendencia de Salud con esta decisión, y lo reitero hasta resultar majadero, es que había adoptado la posición de ser una institución fiscalizadora sin garras y dientes, lo que tiene como consecuencia inmediata, dejar a la ciudadanía en una situación de indefensión frente a entes que ostentan grandes posiciones en el mercado o intervienen en actividades económicas asociadas a la satisfacción de derechos sociales.
Es por ello que, ante esta negativa, solicitamos la intervención de la Contraloría General de la República, que mandató de forma inequívoca a la autoridad administrativa a realizar todas aquellas diligencias probatorias que estimase pertinentes, para verificar el cumplimiento por parte de las Isapres en relación con la materia denunciada y dotó de competencia a la Superintendencia de Salud para fiscalizar los Holdings de la Salud en Chile. Sobre el particular, el Órgano Contralor señaló en el dictamen N° 80.751/2016:
“… no se aprecia que a partir de los hechos constatados -la dualidad de funciones directivas entre los respectivos holdings y las ISAPRES o los prestadores de salud, según el caso- se hayan efectuado mayores indagaciones tendientes a comprobar si los mismos se han traducido en la ejecución de acciones de injerencia en la administración de esos prestadores por parte de las instituciones de salud previsional.
En este sentido, es necesario recordar que si bien corresponde discrecionalmente a la autoridad llevar a cabo las investigaciones que practique, en el desempeño de sus funciones debe emplear los medios idóneos de diagnóstico; decisión y control, conforme a lo ordenado en el artículo 53 de la ley N° 18.575, ejerciendo aquellas atribuciones que efectivamente le permitan determinar si concurre o no la ilegalidad en cuestión”.
Con este dictamen, la Contraloría pone de manifiesto lo que hemos venido sosteniendo: la Superintendencia actuó como una institución fiscalizadora sin garras ni dientes, descuidando sus obligaciones legales y omitiendo utilizar las herramientas que el propio legislador le ha entregado para hacer cumplir la normativa aplicable a las Isapres.
El problema del actuar omisivo por parte de la autoridad administrativa radica precisamente en que genera los incentivos perversos para que situaciones ilícitas como las que denunciamos se lleven a cabo de manera sistemática.
La osadía con que se llevaron a cabo las conductas denunciadas tuvo como amparo la falta de fiscalización por parte de la institución que tenía a cargo supervigilarlas. Y como no ser así, si ni siquiera estamos señalando que la Superintendencia no actuó de oficio, sino que ni bajo la presión de un requerimiento a petición de parte, empleó sus competencias fiscalizadoras. Ese el paraíso de cualquier agente de mercado que busca incumplir o sortear el ordenamiento jurídico.
Llama poderosamente la atención que, pese a que la autoridad tiene las herramientas legales para haber fiscalizado con anterioridad, recién ahora decida poner coto a tales conductas abusivas. Quizás hubo consideraciones meta jurídicas en la falta de fiscalización previa, pero lo que mandata nuestro ordenamiento jurídico, como bien señala el Ente Contralor, es que deben emplearse todos los medios idóneos en el ejercicio de sus funciones investigativas. La pasividad no es una posibilidad de conducta entregada al arbitrio de la autoridad.
Es por ello que consideramos relevante este caso, pues entendemos que puede servir a otras instituciones públicas que se encuentran en la disyuntiva de hacer cumplir sus atribuciones legales en consideración a eventuales impactos en el mercado u otras razones de índole meta jurídicas. Habiendo decidido el legislador entregar potestades, no le es lícito a la autoridad administrativa elegir si ocuparlas o no.
Lo anterior es tan evidente que, reabierta la investigación y utilizadas las herramientas investigativas que la ley le entrega, la Superintendencia logró acreditar infracciones administrativas ante la existencia de integración vertical.
Lamentablemente, a veces, la inmovilidad administrativa se impone y son los ciudadanos los que deben salir al rescate de las instituciones y sacudirlas de su modorra.
¿A qué nos referimos con integración vertical?
El artículo 173 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud indica que:
“Las Instituciones tendrán por objeto exclusivo el financiamiento de las prestaciones y beneficios de salud, así como las actividades que sean afines o complementarias de ese fin, las que en ningún caso podrán implicar la ejecución de dichas prestaciones y beneficios ni participar en la administración de prestadores.”
Teniendo en cuenta el objeto único o exclusivo que el legislador ha previsto para las Isapres, éste ha prohibido la integración vertical de las mismas.
En relación con esto último, la integración vertical puede entenderse como: i) participación directa de Isapres (ser accionistas, por ejemplo) en empresas que presten servicios de salud, o; ii) injerencia de las Isapres en la administración de los prestadores de salud (aunque no haya participación directa).
Lo que se busca evitar es una distorsión en el mercado de la salud que afecte a los afiliados, por cuanto se entiende que una concentración en la propiedad o administración entre unos y otros, implica un riesgo altísimo de negociaciones incompatibles, flujos de información poco transparentes, tratamiento de datos sensibles, riesgos financieros y contables, sólo por mencionar algunos.
Pues bien, en base a nuestra denuncia y teniendo el dictamen citado como antecedente, la Superintendencia de Salud reabrió la investigación, fijó diligencias probatorias, formuló cargos y, finalmente el pasado 24 de noviembre, después de dos años, decidió sancionar tanto a Masvida S.A. como a Cruz Blanca S.A., con multas de 1.000 UF a cada una, por haberse constatado: i) incompatibilidad de cargos ejercidos en forma simultánea para la ISAPRE y los prestadores de salud, y; ii) injerencia en la administración de los prestadores de salud por parte de ejecutivos clave o directores de la ISAPRE. Se trata de los montos más altos que la Superintendencia de Salud puede imponer a sus entes regulados; es una situación inédita.
En efecto, lo determinado por la Superintendencia de Salud da cuenta de conductas abusivas por parte de la Isapres, lo que va en directo perjuicio de sus afiliados.
La gravedad de las infracciones constadas por la Superintendencia de Salud merece toda nuestra atención, pues ellas revelan una distorsión enorme en un mercado tan delicado como el de la salud. Nos parece especialmente delicado lo constatado en el caso de Masvida, en donde el ente fiscalizador determinó incumplimientos dolosos, conscientes e intencionales, que además incidieron en tomas de decisiones, acciones u omisiones que coadyuvaron o agravaron la situación de insolvencia de la Isapre. Y es que, en el caso de esta Isapre, no solamente se trató de una mera duplicidad de funciones o injerencia indebida en la administración de los prestadores, sino, en los hechos del “ejercicio de una administración o dirección más bien única, y no separada, de la Isapre y de los prestadores”.
Esto último nos lleva a nuestra segunda reflexión: actualmente el negocio de la salud privada en Chile se encuentra fuertemente integrado y, aunque la ley no prohíbe la existencia de holdings que aglomeren bajo una misma matriz tanto a empresas ligadas a los seguros de salud (Isapres, principalmente) como a los prestadores de salud (clínicas u otros tipos de centros de atención médica), si prohíbe expresamente que los primeros tengan injerencia administrativa (contable, financiera, tributaria, etc) en los segundos. Tal como hiciésemos ver a la autoridad administrativa, la falta de claridad y transparencia por parte de quienes tienen el negocio de la salud, podía dar pie para que se produjesen situaciones irregulares o derechamente ilícitas, y eso es precisamente lo que se acreditó con nuestra denuncia.
La integración vertical con la que, en los hechos, funcionan las Isapres implica, entre otras cosas: reducción de la oferta de salud y el consecuente riesgo de reducción de alternativas disponibles para atención de salud; limitación de acceso a mercado y fomento de clientes cautivos; uso de información privilegiada de altos ejecutivos de prestadores y aseguradoras; existencia de conflictos de interés; barreras de entrada a nuevos prestadores de salud, especialmente pymes; riesgo financiero de las Isapres que termina afectando a los afiliados (como se acredita en el caso de Masvida).
Sin duda alguna, las sanciones aplicadas por el ente regulador deben hacernos reflexionar sobre la transparencia y mayor simetría que debe primar en la relación entre aseguradoras-prestadores de salud y pacientes en nuestro país, siendo labor esencial de las instituciones pertinentes velar por aquello.
Con todo, es necesario tener presente que las sanciones impuestas son inadecuadas en consideración a los daños y peligros que las conductas evidenciadas conllevan. Desde luego, multas de 1000 UF no son incentivo suficiente para que las Isapres eviten o se abstengan de realizar conductas lesivas a los afiliados. Sólo cabe mencionar que, en el primer semestre de este año, las Isapres aumentaron sus utilidades en un 131,9% respecto del mismo ejercicio del año anterior.
Es por ello que debemos debatir necesariamente sobre lo que sucede con el mercado de la salud en Chile y avanzar hacia medidas que efectivamente logren evitar la integración vertical de las Isapres, con sanciones que realmente permitan desincentivar que esto ocurra, como podría ser la inhabilidad de ejecutivos claves y sus familiares de Isapres para participar en prestadores, castigos a ejecutivos que actúen con conflictos de intereses. O eventualmente, derechamente penas de cárcel para ejecutivos que especulen financieramente con la salud de los chilenos. La importancia del derecho social asegurado lo amerita.
Es por ello que consideramos que las sanciones impuestas a las Isapres por parte de la Superintendencia de Salud implican una victoria pírrica. Pírrica porque, a pesar del esfuerzo de los denunciantes, por lograr una fiscalización y sanción efectiva, el resultado parece ser lo bastante insuficiente como lograr un cambio en la forma en que las Isapres actúan.
Sólo dependerá de las instituciones pertinentes, que esta victoria pírrica devenga en una victoria real, pero para ello deben recordar que tienen garras y dientes y, por su puesto, que deben usarlos.