La jurisprudencia, un camino para determinar los desafíos de la Administración: el caso del sistema de salud.

Tradicionalmente, este espacio de reflexión lo utilizamos para analizar sentencias relacionadas a la nueva oleada de la intervención pública administrativa, asociada al Derecho Administrativo Económico y el Derecho Administrativo Sancionador. Mas, hay ciertos casos que por la brutalidad de los hechos que los constituyen, requieren de una consideración posterior de los abogados, académicos, jueces y autoridades políticas, porque demuestran entropías al interior de la Administración del Estado.

No podemos negar que el Derecho Administrativo está íntimamente ligado al modo en que se ejerce el poder, y por ende, una gran cantidad de sus análisis o cuestionamientos están dirigidos a los nuevos desafíos que tienen las autoridades públicas, siendo la jurisprudencia una de las más valiosas herramientas para poder interpretar la realidad del ejercicio de la función pública, con sus problemas y aciertos.

En este sentido, ¿qué reflexión dispar pretendemos en esta columna? Buscamos tomar conciencia de algunos de los graves problemas que existen en la Administración Pública a partir de los casos judiciales de Responsabilidad del Estado. Uno de los temas más sensibles, que aparece periódicamente en la jurisprudencia, son los casos relacionados al sistema público de salud.[1]

Sobre lo anterior, es imposible reducir los casos de REA en materia de salud solo a cavilaciones centradas estrictamente en criterios jurídicos de falta de servicio, causalidad, daño moral, u otros. Los hechos superan lo jurídico y nos invitan, simplemente, a tomar conciencia de ellos.

Así, en materia de Responsabilidad del Estado por falta de servicio de los Servicios de Salud es posible identificar solo en este año los siguientes casos ante la Corte Suprema: errado diagnóstico[2]; ocultamiento de diagnóstico a padres de paciente con Poliomielitis Vacunal[3]; elementos médicos no retirados del cuerpo del paciente[4]; infecciones intrahospitalarias[5]; falta de medidas de prevención y cuidado adecuadas por brote de coqueluche[6]; falta derivación de un menor a un establecimiento de mayor complejidad[7]; sólo por nombrar algunos de los principales casos.

Otro ejemplo de estos problemas se ha detectado gracias a la fiscalización de la Contraloría General de la República, la cual ha comprobado y sancionado administrativamente la reducción “administrativa” de más de 30 mil pacientes de las listas de espera no GES, cuestión que demuestra una tensión entre “los indicadores de desempeño” de los gobiernos sobre sus programas de salud, y la auténtica y verdadera prestación de servicios de salud que se le dan a los chilenos.

Por último, también podemos identificar en los casos de REA en materia de salud, la posibilidad de incluir nuevos derechos y garantías que surgen en el derecho comparado, cuestión que nos da herramientas para identificar posibles fallas estructurales de nuestro sistema de salud.

Uno de los casos que más ha llamado la atención el 2017, son los referidos a la denominada  “violencia obstétrica”. Sobre dicho problema, la Organización Mundial de la Salud ha señalado que “en todo el mundo, muchas mujeres sufren un trato irrespetuoso y ofensivo durante el parto en centros de salud, que no solo viola los derechos de las mujeres a una atención respetuosa, sino que también amenaza sus derechos a la vida, la salud, la integridad física y la no discriminación. Esta declaración reclama un accionar más enérgico, diálogo, investigación y apoyo en relación con este importante problema de salud pública y de derechos humanos”. En base a dicha declaración, la Doctrina Comparada ha entendido en general que “violencia obstétrica” es cualquier acto violento ejercido contra la mujer durante el embarazo o durante el procedimiento de parto.

Justamente, en un caso judicial destacado del año 2017 es posible identificar un caso de violencia obstétrica del sistema público chileno. El caso lo hemos denominado “Misotrol y Servicio de Salud de Concepción” que examina la Responsabilidad del Estado por el actuar del Servicio de Salud en la administración del medicamento Misotrol por un período que excede ampliamente el plazo recomendado por el propio Ministerio de Salud, además de la aplicación de métodos médicos sin proporcionar información a la paciente. Todo lo anterior, con ocasión de un aborto retenido de 15 semanas[8].

De este modo, con simple sistematización de los casos de Responsabilidad del Estado, podemos observar cuáles son los grandes desafíos que se tienen que considerar en materia sanitaria pública. Así, el análisis de casos o de jurisprudencia no solo tiene que evaluarse a la luz de “criterios jurídicos” que puedan servir para litigantes a la hora de construir su teoría del caso, o para realizar una cita en un fallo o escrito, o para analizar en profundidad una institución jurídica.

Además, el análisis de la jurisprudencia y dictámenes, tiene otra utilidad, ya que ellos nos permiten determinar las falencias estructurales de nuestro sistema público, analizar los casos a la luz de los nuevos criterios que surgen en el derecho comparado o en la agenda pública, y los desafíos y reformas que se requieren en la administración. De ahí, que día a día, paso a paso, los interesados en el Derecho Público debemos también considerar la “realidad contextualizada de los casos” para pensar los retos que tenemos como actores y también, como protagonistas de las políticas públicas.

Finalmente, no pretendemos acá juzgar el esfuerzo que dan día a día miles y miles de funcionarios públicos de los servicios de salud u hospitales, para superar la precariedad de medios y presupuestos que tienen, pero sí es indispensable que tengamos presente que dicho estándar está lejos de ser el adecuado, y requiere de un trabajo mancomunado de todos para ir satisfaciendo con calidad y equidad el derecho al acceso a la salud.

[1] Debemos hacer una prevención, los problemas o inconvenientes de las prestaciones de salud en Chile, no solo es posible reducirlos al sistema público, como escribimos hace unas semanas (http://www.laleyaldia.cl/?p=2581), el sistema privado también tiene sus problemas regulatorios, como acontece con la integración vertical de ISAPRES y prestadores de salud o la “doble militancia” de los altos cargos directivos de los señalados incumbentes del mercado de la salud.

[2] Sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol Nº 24.836-2017.

[3] Sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol Nº 8.477-2017.

[4] Sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N° 35.669-2017.

[5] Sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol Nº 37.354-2017.

[6] Sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N° 1.745-2017.

[7] Sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol Nº 9196-2017.

[8] Sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N° 99.898-2016.