El péndulo de la despenalización del DAS: La regla de prescripción.

La prescripción de la infracción administrativa es uno de los elementos de la hermenéutica judicial, referente al Derecho Administrativo Sancionador (“DAS”), que mueve el péndulo a la despenalización.

En efecto, cada cierto tiempo la jurisprudencia judicial al analizar la prescripción de la infracción administrativa, omite el derecho penal para resolver un vacío dogmático y/o normativo sobre la materia. Lo anterior, se funda principalmente, en atención, a la naturaleza y fin de la sanción administrativa que ha ido encontrando la jurisprudencia judicial a través de su mayor conocimiento de las actividades reguladas. Es ahí, a juicio de la Corte, donde la sanción administrativa, cumple el objeto de ser una herramienta para custodiar bienes jurídicos en sociedad aversas al riesgo, y más aún, opuestas al riesgo creado por actividades económicas que solo traen, en principio, beneficios a sus titulares. Conforme a ello, un plazo acotado disminuye adecuadamente la acción estatal de tutela y protección encomendada ejecutar por el legislador.

Hagamos memoria sobre el objeto de la discusión. El elemento de la prescripción de la infracción administrativa encuentra, a mi juicio, dos principales análisis en nuestra práctica forense. Em primer lugar, la prescripción de las infracciones administrativas a falta de reglas especiales que fijen su plazo; y, en segundo lugar, la clasificación de las infracciones administrativas – instantáneas, permanentes, clandestinas, continuas, etc.- para determinar su dies a quo. Analizaremos la primera.

Inmediatamente debemos precisar que la utilización de la terminología – jurisprudencia judicial – no es fortuita, y se funda en un hecho fundamental para considerar. La jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República ha dictaminado de forma persistente que la prescripción de la  infracción administrativa se rige por las normas de prescripción del derecho penal en aquellos casos que no exista una regla especial. (Dictámenes N° 14.571/2005; N° 30.070/2008; N° 62.188/2009; N° 24094/2010; N° 15.335/2011; N° 13.675/2012)

De este modo, el debate del “péndulo de la despenalización” esta principalmente volcado en la jurisprudencia judicial. Sobre esta podemos decir, que la prescripción de las infracciones administrativas, a falta de reglas especiales, no es pacífica; algunos fallos sostienen la aplicación supletoria del plazo de cinco años del artículo 2515 del Código Civil y otras sentencias afirman la aplicación del plazo de seis meses del artículo 94 del Código Penal.

Los principales argumentos de los fallos que sostienen la aplicación supletoria del Código Civil son, en primer lugar, que las normas del Código Civil se deben aplicar supletoriamente por mandato expreso del legislador dispuesto en el artículo 2497 del referido cuerpo normativo, que señala “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado[…]”; en segundo lugar, que no es razonable aplicar un plazo de prescripción de 6 meses en razón de los bienes jurídicos que protege el derecho administrativo sancionador, de lo contrario, puede resultar eludida la finalidad del legislador de dar eficacia a las actuaciones de la administración en la represión de los ilícitos y el fin preventivo general de la sanción administrativa; en tercer lugar, que la sanción administrativa conlleve una sanción pecuniaria no la transforma per se en una falta penal, porque según el artículo 21 del Código Penal, ésta es una pena común para los crímenes, simples delitos y también para las faltas; en cuarto lugar, la prescripción de 6 meses atentaría contra la armonía y coherencia que debe guardar la legislación, pues no es coherente que la acción disciplinaria por responsabilidad administrativa prescriba en cuatro años y en cambio, la sanción administrativa dirigida contra los particulares prescriba en seis meses, y; en quinto lugar, el derecho civil es el derecho común por excelencia, a diferencia del derecho penal y procesal penal que son normas especiales, aplicables a una limitada porción de situaciones y con una particularísima función social.

Los fallos que sostienen la aplicación supletoria del Código Penal señalan, en primer lugar, que el derecho administrativo sancionador y el derecho penal tienen un origen común en el ius puniendi estatal; en segundo lugar, la diversa naturaleza jurídica que ostentan las acciones relativas al derecho público y aquellas que sirven para salvaguardar las acreencias del derecho común; en tercer lugar, afirman que no es razonable exigir el mismo grado de diligencia a un funcionario de la administración del Estado que a los destinatarios del derecho común, puesto que el primero cuenta con destrezas y recursos que le imponen el poder – deber de fiscalizar las conductas que trasgreden el ordenamiento jurídico, y; en cuarto lugar, no se puede dar cabida a los argumentos que aluden al insignificante plazo de prescripción de seis meses del Código Penal, porque se atenta contra el principio de deferencia al legislador (el principio de deferencia razonada hacia los poderes del Estado ésta también en diversas sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional: STC Rol 1361; 498; 503; 551; 522; 790) , que reconoce al legislador la opción de disponer una regla general o una regla especial, como lo hizo respecto a los ilícitos contra la libre competencia, si estima que los plazos generales dispuestos en la legislación pudiesen atentar contra la finalidad de la administración pública.

El “péndulo de la despenilización” del DAS en su elemento de la prescripción ha vuelto con pleno vigor. Por ejemplo, en el “Caso Cruz Blanca” de 11 de diciembre de 2017, de la Tercera Sala de la Corte Suprema, rol N° 27.826-2017, donde se agregan nuevos argumentos a la aplicación de las normas generales del Código Civil al señalar: Séptimo: Que, las normas referidas en el considerando anterior, no contemplan plazos especiales de prescripción a las infracciones administrativas derivadas del no cumplimiento de las instrucciones impartidas por la Superintendencia, por lo que no resulta razonable aplicar en este caso, las normas penales sostenidas por el apelante. Más bien, conforme a la estructura de las reglas de prescripción que establece nuestro ordenamiento, a falta de regla expresa, se aplica la regla general de prescripción extintiva de cinco años que establece el artículo 2515 del Código Civil, contándose el plazo desde que se incurrió en la infracción, lo que no ha ocurrido para ninguna de las imputadas en los cargos formulados a la apelante. Para descartar la aplicación normativa de los plazos establecidos para la faltas penales, conforme los plazos del artículo 94 del Código Penal, se tiene presente además, que la más variada regulación de las potestades administrativas, concede plazos superiores a dicha norma, como ocurre con el régimen aplicable a la prestación de servicios eléctricos, donde el legislador ha contemplado un plazo de prescripción de tres años de las sanciones administrativas conforme el artículo 17 bis de la Ley Nº 18.410, o en materia de medio ambiente, en los casos de los artículos 33 y 44 de la Ley Nº 20.417, y en materia de valores y seguros, donde el legislador ha contemplado un plazo de cuatro y tres años respectivamente conforme el artículo 33 del D.L. 3538. A lo que se suma el entendimiento que se ha sostenido de la potestad invalidatoria de la Administración contemplada en el artículo 53 la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, como estándar de ineficacia vinculado a su plazo de dos años, como ha reconocido la doctrina y esta propia Corte. (Así se ha sostenido con más detalle en VALLEJO GARRETON, Rodrigo. Acerca del régimen supletorio de prescripción aplicable a las infracciones y sanciones administrativas: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. 2016, N.47, pp.281- 301).

Luego en el “Caso ISP”, la Tercera Sala de la Corte Suprema rol N° 100.727-2016, aboga por un nuevo criterio para la aplicabilidad de las normas civiles al pretender homologar los plazos de prescripción de la infracción administrativa con los de la infracción disciplinaria: Vigésimo cuarto: Que, por último, aceptar la prescripción de seis meses para la imposición de la sanción administrativa atenta contra la debida correspondencia y armonía que debe guardar la legislación, por cuanto no resulta coherente que la acción disciplinaria por responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos prescriba en cuatro años, de acuerdo a los artículos 158 del Estatuto Administrativo y 154 de su homónimo para Funcionarios Municipales, mientras que, a la inversa, cuando se refiere a la acción sancionatoria dirigida contra particulares, se extinga sólo en seis meses.

Asimismo, es interesante el referido fallo porque comparte el rol de péndulo del elemento de la prescripción, en tanto, que a pesar que máximas elementales entre la sanción penal y administrativa son comunes y lógicas, como ocurre con las relativas al non bis in idem, a la irretroactividad de la ley sancionadora, al adagio pro reo y a la necesidad de prescripción de la respectiva acción persecutoria, no es dable desentenderse de la imposibilidad jurídica que se advierte en asimilar la contravención administrativa a una falta penal, única manera de arribar a un período de prescripción de seis meses para la pertinente acción persecutoria, la que surge de la naturaleza intrínseca del castigo.

Así, el péndulo de la despenalización fundado en el elemento de la prescripción de la infracción administrativa, puede servir para los que cultivan la construcción de un DAS administrativizado sin una fuente penal, una buena herramienta de lucha, o más bien, de vanguardia.

Para los pragmáticos, como es el autor de la presente columna, demuestra solo una realidad más de nuestro DAS y de nuestro Derecho Público. La realidad que se impone es la siguiente: se construye día a día el Derecho Público Chileno con los pronunciamientos judiciales, constitucionales y administrativos, donde los estándares de actualización de los abogados son cada vez más exigentes, para bridar servicios y decisiones de calidad. Los antiguos manuales que custodiaban sus dogmáticas y doctrinas, se quedan, en ocasiones, cortos ante la avanzada sin tregua de la nueva regulación y de un nuevo Derecho Público donde el Estado ya no es visto como una oposición a la persona, por el contrario, es un garante de su estabilidad y protección, análisis que ya realizaremos en próximas columnas, y que en la agenda pública se relaciona con el SERNAC.